Expertiza judiciara ca procedeu probatoriu

1. Scurta introducere - expertiza ca procedeu probatoriu

In practica judiciara, cateodata organele judiciare sunt puse in fața unor probleme pe care nu le pot rezolva singure, astfel fiind necesare cunoștințele unor specialiști din domeniile științei, artei, tehnicii etc. In astfel de cazuri, legea le permite și uneori chiar le obliga sa recurga la ajutorul specialiștilor. Prin urmare, ori de cate ori in vederea lamurarii unor imprejurari necesare elucidarii cauzei, organele judiciare au nevoie de parerea unor persoane care au cunoștințe de specialitate, ele numesc unul sau mai mulți experți, stabilind și problemele ce trebuie soluționate, asupra carora urmeaza sa se pronunțe aceștia. Actele normative denumesc aceste activitați desfașurate de specialiști prin termenul de 'expertize'. Datorita faptului ca se desfașoara in cadrul unui proces, ele sunt reglementate de legiuitor sub denumirea de 'expertize judiciare'.

Expertiza este un procedeu probatoriu, adica o modalitate prin care se obține un mijloc de proba. Mijloacele de proba sunt enumerate in mod limitativ in art. 64 alin. 1 C.pr.pen. și sunt: declarațiile invinuitului sau ale inculpatului, declarațiile parții vatamate, ale parții civile și ale parții responsabile civilmente, declarațiile martorilor, inscrisurile, inregistrarile audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de proba, constatarile tehnico-științifice, constatarile medico-legale și expertizele, doar prin aceste mijloace de proba putandu-se obține probele in procesul penal[1].

2. Noțiunea și obiectul expertizei judiciare

Expertiza poate fi definita ca fiind activitatea de cercetare a unor imprejurari de fapt, necesare stabilirii adevarului obiectiv in cauza supusa soluționarii de catre un expert, prin cunoștințe specifice fiecarei specialitați, activitate desfașurata la cererea organului judiciar in situația in care acesta nu poate singur sa lamureasca respectiva imprejurare de fapt.[2]

Termenul de obiect al expertizei are mai multe ințelesuri, acestea fiind: obiectul expertizei in ințelesul ei, obiectul propriu-zis, material al expertizei și obiectul raportului de expertiza, adica obiectivele unui caz concret de expertiza, intrebarile la care trebuie sa raspunda expertul. Cunoașterea obiectului expertizei judiciare are o importanța deosebita atat teoretica, cat și practica.

Obiectul generic al expertizei judiciare este aratat in Codul de procedura penala, care, in art. 116, stipuleaza: "cand pentru lamurirea unor fapte sau imprejurari ale cauzei, in vederea aflarii adevarului, sunt necesare cunoștințele unui expert, organul de urmarire penala ori instanța de judecata dispune, la cerere sau din oficiu, efectuarea unei expertize". Prin urmare, obiectul expertizei reclama o anume competența științifica, tehnica sau de alta natura, in afara de cea juridica care revine in exclusivitate organelor judiciare.[3]

Fiecare expertiza are un obiect specific care face posibila delimitarea genului de expertiza solicitata și care urmeaza a fi realizata de o anume categorie de specialiști pentru lamurirea imprejurarilor de fapt ale cauzei. Obiectul specific el expertizei se refera la obiectele expertizate, purtatoare de informații, in legatura cu care se pune problema stabilirii unor fapte și imprejurari de fond, spre pilda, in cazul expertizei medico-legale, obiectul material il reprezinta, in principal, corpul uman a carui examinare permite stabilirea starii de sanatate psihica, examinarea secrețiilor biologice etc., in cazul expertizei criminalistice obiectele materiale sunt cele pe care se afla urmele, obiectele folosite la savarșirea infracțiunii, armele de foc și munițiile, drogurile etc.

Necunoașterea exacta a obiectului expertizei judiciare duce la orientarea incorecta a organelor de urmarire penala și a instanței de judecata in cazul in care se dispune efectuarea unei expertize, intrucat nu se cunoaște intotdeauna obiectul fiecarui gen de expertiza judiciara (tehnica, criminalistica, medico-legala, contabila) sau al fiecarui gen de expertiza criminalistica (chimica, traseologica, balistica etc.). De asemenea, necunoașterea obiectului expertizei judiciare duce și la confundarea expertizei cu diverse acțiuni pur procesuale (spre pilda, experimentul in cadrul anchetei), a dispunerii sau respingerii neintemeiate a expertizei, a inlocuirii acesteia cu alte modalitați de cunoaștere a opiniei unor specialiști (de exemplu, solicitarea unei constatari tehnico-științifice sau a unui simplu aviz tehnic).

Printr-o ordonanța in faza de urmarire penala sau printr-o incheiere in faza de judecata se face cunoscut obiectul expertului, ocazie cu care i se aduc la cunoștința intrebarile la care acesta urmeaza sa raspunda (art. 118 alin. 1 și art. 113 alin. 1 din C.pr.pen.). Intrebarile formulate de organele judiciare trebuie sa țina cont de posibilitațile tehnico-științifice existente. De asemenea, trebuie sa se ia in considerare anumite condiții de fond și de forma pentru formularea intrebarilor, precum: sa fie formulate intr-un limbaj clar și precis, sa aiba o legatura logica intre ele, termenii utilizați sa nu fie ambigui sau improprii, modul de formulare sa oblige la un raspuns cert, pozitiv sau negativ, sa nu oblige pe expert sa traga concluzii care nu țin de specialitatea sa, sa nu solicite soluționarea unor probleme care sunt de competența organelor judiciare, sa nu solicite expertului sa faca aprecieri cu privire la incadrarea juridica sau la forma de vinovație.

3. Dispunerea și efectuarea expertizei

Conform art. 116 C.pr.pen., "Cand pentru lamurirea unor fapte sau imprejurari ale cauzei, in vederea aflarii adevarului, sunt necesare cunoștințele unui expert, organul de urmarire penala ori instanța de judecata dispune, la cerere sau din oficiu, efectuarea unei expertize." Prin urmare, expertiza poate fi dispusa in cursul urmaririi penale de catre organul de urmarire penala, prin rezoluție motivata inainte de punerea in mișcare a acțiunii penale și prin ordonanța motivata dupa punerea in mișcare a acțiunii penale, conform opiniei majoritare a doctrinei, sau in faza de judecata, de catre instanța, printr-o incheiere.

3.1. Cazuri de efectuare obligatorie a expertizelor

Utilizarea expertizei este limitata, in sensul ca recurgerea la ea este facultativa de regula, administrarea ei fiind lasata la aprecierea organelor judiciare. In procesul penal, parțile iși pot spune și ele cuvantul cu privire la necesitatea și obiectul expertizei. Organul judiciar poate in mod liber sa aprecieze daca intr-o cauza concreta este sau nu admisibila și concludenta o expertiza.[5] Insa aceasta libertate trebuie exercitata cu mult discernamant, organele judiciare fiind obligate sa aprecieze judicios utilitatea acestui procedeu probatoriu. Astfel, nu trebuie sa se abuzeze de folosirea acestuia in sensul de a fi admise cu multa ușurința atunci cand nu e necesar, insa nici sa fie inlaturate in mod greșit.

Totuși, sunt cazuri in care expertiza este obligatorie, astfel ca organul judiciar trebuie sa recurga la acest procedeu probatoriu, fara a mai avea drept de apreciere cu privire la necesitatea sa. Astfel, art. 117 C.pr.pen. dispune ca expertiza e obligatorie in urmatoarele situații:

in cazul infracțiunii de omor deosebit de grav;

cand organul de urmarire penala sau instanța de judecata are indoiala asupra starii psihice a invinuitului sau inculpatului[6];

daca nu s-au stabilit cauzele morții prin intermediul unei constatari medico-legale anterioare.

In primele doua cazuri se efectueaza o expertiza psihiatrica obligatorie intr-o unitate de specialitate. Internarea persoanei expertizate se dispune de organele de cercetare, cu aprobarea procurorului sau de catre instanța de judecata. Dispoziția de internare este obligatorie și in caz de opunere se aduce la indeplinire prin organele de poliție.

Instanța de judecata trebuie in cazul expertizelor obligatorii sa analizeze și cererile parților cu privire la efectuarea expertizei și sa dispuna internarea inculpatului intr-o unitate sanitara de specialitate, pentru examinarea acestuia de catre o comisie competenta. In cazul expertizei psihiatrice obligatorii, atat prima expertiza cat și cele suplimentare trebuie efectuate, conform art. 117 alin. 2 C.pr.pen., in instituții sanitare de specialitate, in condiții de internare a invinuitului sau a inculpatului, de catre medici psihiatri.

In afara situațiilor prevazute de art. 117 din Codul de procedura penala, expertiza mai este obligatorie și in cazul realizarii unor instituții procesuale, spre pilda suspendarea urmaririi penale sau amanarea sau intreruperea executarii pedepsei.[7]Astfel, art. 239 C.pr.pen. stipuleaza obligația efectuarii unei expertize medicale in cazul in care invinuitul sau inculpatul acuza o stare de boala grava in cursul urmaririi penale sau a judecații și care il impiedica sa ia parte la proces. In acest scop, organul de cercetare penala inainteaza dosarul procurorului, cu propunerea de suspendare a urmaririi penale, urmand ca acesta sa se pronunțe printr-o ordonanța. Conform art. 453 alin. 1 din C.pr.pen., in cazul condamnatului cu pedeapsa inchisorii sau detenției pe viața, se stabilește printr-o expertiza medico-legala ca sufera de o boala care il pune in imposibilitatea de a executa pedeapsa, aceasta poate fi amanata. De asemenea, pentru amanarea sau intreruperea executarii masurii internarii intr-un centru de reeducare se va efectua in mod obligatoriu o expertiza medico-legala, conform dispozițiilor art. 491' din C.pr.pen.

Cazurile de expertiza obligatorie din articolele 239, 453, 455 și 491 din C.pr.pen. prezinta un conținut deosebit, reprezentand o condiție pentru realizarea unor instituții procesuale, ca suspendarea urmaririi penale sau amanarea executarii pedepsei, spre deosebire de expertizele obligatorii prevazute de art. 117 din C.pr.pen., care sunt mijloace de proba prin care se dovedește o fapta sau imprejurare ce intra in obiectul probațiunii din cauza respectiva, ajutand la stabilirea adevarului și la buna soluționare a cauzei.

Articolul 99 aliniatul 2 din Codul penal prevede un alt caz de expertiza obligatorie, stipuland ca "minorul care are varsta intre 14-16 ani raspunde penal, numai daca se dovedește ca a savarșit fapta cu discernamant". Astfel, exista obligația organelor judiciare ca prin ordonanța sa dispuna efectuarea unei expertize psihiatrice de catre unitațile medicale de specialitate și sa propuna masurile legale ce se cuvin, in funcție de concluziile expertizei.[8]

3.2. Aspecte privind contradictorialitatea expertizei

Contradictorialitatea este un principiu fundamental al dreptului procesual penal, in temeiul acestui principiu partile putand sa formuleze cereri, sa propuna si sa administreze probe si sa puna concluzii cu privire la toate problemele de fapt si de drept de care depinde corecta solutionare a procesului. Astfel, contradictorialitatea ingaduie partilor in litigiu sa participe in mod activ la prezentarea, argumentarea si dovedirea drepturilor sau apararilor lor in cursul desfasurarii procesului, avand dreptul de a discuta si combate sustinerile facute de fiecare dintre ele, precum si de a-si expune punctul de vedere asupra motivelor instantei in scopul stabilirii adevarului si al pronuntarii unei hotarari legale si temeinice.

In materie de expertize, in special in materie penala, Curtea impune statelor obligatia ca acuzatul sa poata solicita judecatorului dezbaterea contradictorie a raportului de expertiza[9], inclusiv prin posibilitatea de a obtine audierea ca martor a unei persoane, susceptibila sa combata evaluarea expertului^[10]. Astfel, CEDO a conchis, in cazul Bonisch v. Austria (6 mai 1985), o incalcare a articolului 6(1), deoarece expertul citat de aparare nu a beneficiat de aceleasi prerogative ca si expertul desemnat de acuzare. De remarcat este faptul ca sistemul romanesc de expertize criminalistice se afla intr-o situatie similara, in sensul ca expertul citat de aparare trebuie sa fie avizat/aprobat/numit de organele judiciare, in unele situatii de catre acuzare/procuror (a se vedea prevederile art.7 OG 75/2000 si L488/2002), nu beneficiaza de aceleasi preorgative ca si expertul criminalist oficial (a se vedea prevederile art.7 OG 75/2000 si L488/2002), avand doar dreptul sa formuleze observații cu privire la obiective, materialele examinate, modul de efectuare a expertizei și obiecții cu privire la raportul de expertiza, la rezultate, la concluzii. In speta, daca procurorul prezinta un raport de expertiza criminalistica intocmit de catre expert criminalist oficial, atunci si partea trebuie sa aiba dreptul la un expert criminalist independent si sa prezinte un raport de expertiza criminalistica intocmit de acesta, care sa aiba aceleasi prerogative ca si primul. In prezent, acest lucru nu este posibil in Romania.

Art.124 alin. (2) prevede ca " . cand se socotește necesar, se cer expertului lamuriri suplimentare in scris, ori se dispune chemarea lui spre a da explicații verbale asupra raportului de expertiza. In acest caz, ascultarea expertului se face potrivit dispozițiilor privitoare la ascultarea martorilor". Astfel, experții sunt ascultați atunci cand trebuie sa dea lamuriri suplimentare fața de raportul de expertiza scris depus la dosar.[11]

In funcție de procedura de efectuare, se face distincție intre:

1. expertiza aparent necontradictorie, cum este cazul expertizelor medico-legale și criminalistice, in cazul carora organul de urmarire penala sau instanța care dispune efectuarea expertizei prin ordonanța respectiv incheiere comunica institutului de specialitate prin adresa actul de dispoziție ce cuprinde și formularea obiectivelor și termenul de efectuare, impreuna cu dosarul cauzei. Conducerea institutului de specialitate numește expertul, iar fiecare dintre parți are dreptul sa solicite ca un expert recomandat de ea sa participe la efectuarea expertizei.

expertiza contradictorie, spre pilda expertizele tehnice sau cele contabile, in situația carora, conform art. 120 C.pr.pen., organul de urmarire penala sau instanța de judecata, cand dispune efectuarea expertizei, fixeaza un termen la care sunt chemate parțile și expertul. La acest termen se inștiințeaza parțile și expertul despre obiectul expertizei și intrebarile la care expertul trebuie sa raspunda și li se aduce la cunoștința ca au dreptul sa faca observații cu privire la aceste intrebari si ca pot solicita modificarea sau completarea lor. Parțile mai sunt informate asupra faptului ca au dreptul sa ceara numirea și a cate unui expert recomandat de fiecare din ele care va participa la efectuarea expertizei. Ulterior examinarii cererilor și obiecțiilor parților și expertului, organul de urmarire penala sau instanța invedereaza expertului termenul in care el trebuie sa efectueze expertiza, informandu-l totodata daca la efectuarea acesteia urmeaza sa participe și parțile. Astfel, contradictorialitatea expertizei este asigurata prin drepturile prevazute in art. 120. Raportul de expertiza este supus discuției contradictorii a parților, ceea ce reprezinta o aplicare a principiului contradictorialitații.

O problema speciala se poate pune in cazul in care urmarirea penala este inceputa in rem. Conform art. 116 C.pr.pen., efectuarea unei expertize, de orice natura ar fi aceasta, poate fi dispusa doar de instanța judecatoreasca, in cursul judecații, sau de organul de urmarire penala, ceea ce presupune implicit ca in prealabil urmarirea penala sa fi fost inceputa in respectiva cauza, dupa cum reiese din art. 201 alin. 1 C.pr.pen ("Urmarirea penala se efectueaza de catre procurori și de catre organele de cercetare penala").

Situația in care urmarirea penala a fost inceputa in personam nu prezinta dificultați, intrucat, prin definiție, identitatea invinuitului sau inculpatului este cunoscuta, și atunci se vor aplica regulile mai sus prezentate. Dimpotriva, in caz ca urmarirea penala a fost inceputa in considerarea faptei prevazuta de legea penala, adica in rem, cu toate ca nu exista inca invinuit sau inculpat in cauza, pot exista parți vatamate. Despre parte civila sau parte responsabila civilmente nu se poate vorbi inca, in aceasta faza a procesului penal, din moment ce lipsește invinuitul sau inculpatul in cauza, intrucat, dupa cum dispune art. 15 alin. 1 C.pr.pen, persoana vatamata se poate constitui parte civila in contra invinuitului sau inculpatului și a persoanei responsabile civilmente, iar aceasta din urma, conform art. 24 alin. 3 C.pr.pen., este chemata sa raspunda doar pentru pagubele provocate prin fapta invinuitului sau a inculpatului. Totuși, și in aceasta ipoteza se poate dispune efectuarea unei expertize de catre organul de urmarire penala, intrucat este indeplinita condiția prevazuta implicit de art. 116 C.pr.pen., anume sa fie inceputa deja urmarirea penala in cauza, chiar și doar in rem.

In acest ultim caz, anume cel al inceperii urmaririi penale in rem, in vederea respectarii exigențelor prevazute de art. 120 alin. 1 C.pr.pen., organul de urmarire penala, atunci cand fixeaza termenul, va trebui sa cheme, pentru invederarea drepturilor procesuale prevazute de art. 120 alin. 2-3 C.pr.pen., doar partea vatamata, neexistand invinuit sau inculpat in cauza și prin urmare neputandu-se vorbi nici de constituire de parte civila sau parte responsabila civilmente.

Se pune problema opozabilitații expertizei in aceste condiții, legalitatea efectuarii unei astfel de expertize. Consideram ca dispunerea de catre organele de urmarire penala a efectuarii unei expertize in aceste condiții este legala, aceasta urmand a produce efecte procesuale depline, fața de toate persoanele, inclusiv deci fața de cele care vor dobandi ulerior in cadrul procesului calitatea de invinuit sau inculpat. Opozabilitatea expertizei fața de aceste persoane se deduce inclusiv din obligația invinuitului sau inculpatului de a lua procedura din stadiul in care aceasta se afla in momentul dobandirii calitaților procesuale mai sus aratate.

S-ar putea argumenta ca astfel se incalca drepturile invinuitului sau inculpatului prevazute in art. 120 C.pr.pen., insa aceasta aparenta incalcare poate fi inlaturata cu prilejul prezentarii materialului de urmarire penala, deoarece aceștia au, conform art. 250-252 C.pr.pen., dreptul de a formula noi cereri, inclusiv de administrare de noi probe, spre pilda efectuarea unui supliment de expertiza conform art. 124 C.pr.pen., sau, daca este necesar, chiar a unei expertize noi, conform art. 125 C.pr.pen. [14]

4. Recuzarea expertului

Sunt situații cand experții, deși intrunesc toate condițiile legale pentru a fi numiți experți, devin incompatibili datorita unei calitați funcționale sau poziției lor in proces. Sunt incompatibili de a fi experți, datorita calitații lor funcționale, acele persoane care indeplinesc in cauza respectiva lucrari legate de funcția lor oficiala, conform art. 54 C.pr.pen. și anume: judecatorul, procurorul care pune concluzii in instanța și aparatorul. Sunt incompatibili de a fi experți, datorita poziției lor procesuale, inculpatul, partea vatamata, martorul sau orice alte peroane care ar fi interesate in cauza respectiva.

In conformitate cu prevederile art. 11 din Ordonanța Guvernului Romaniei nr. 65/1994, experții contabili nu pot sa efectueze lucrari pentru agenții economici sau pentru instituțiile unde sunt salariați și nici pentru cei cu care aceștia sunt in raporturi contractuale sau se afla in concurența.

Conform art. 54 alin. 2 C.pr.pen., "calitatea de expert este incompatibila cu aceea de martor in aceeași cauza; calitatea de martor are intaietate", astfel ca in cazul in care cel numit expert cunoaște personal anumite imprejurari de fapt ale cauzei, deci in situția in care poate fi audiat ca martor, el nu mai poate fi numit expert in aceeași cauza. Aceasta ingradire a capacitații generale de a fi expert este justificata de prezumția lipsei de obiectivitate in cauza a celor considerați incompatibili.[15]

In C.pr.pen. sunt stabilite modalitațile de soluționare a situațiilor de incompatibilitate a experților, art. 54 C.pr.pen. dispunand ca normele privind cazurile de incompatibilitate, de abținere și de recuzare se aplica și experților. Prin urmare, exista doua cai de inlaturare a incompatibilitații: abținerea, aceasta fiind modalitatea prin care persoana care are cunoștința ca se afla in vreunul din cazurile de incompatibilitate comunica faptul ca ințelege sa nu participe la desfașurarea procesului penal și recuzarea, modalitatea prin care, in lipsa unei declarații de abținere, oricare parte a procesului penal cere ca persoana aflata in vreunul din cazurile de incompatibilitate sa fie oprita de la participarea la desfașurarea procesului penal.[16]

5. Expertiza ADN

5.1. Scurta privire asupra evoluției expertizei ADN

ADN, miraculoasa substanța ce conține intreaga informație genetica, a devenit o adevarata cheie a medicinii moderne și a medicinii legale, in particular. Concentrandu-și atenția asupra lungilor filamente diafane de ADN, geneticienii au realizat, in mai puțin de 15 ani, progrese spectaculoase in ceea ce privește prelucrarea materialului genetic cu ajutorul tehnologiilor biologice moleculare. Amprentele genetice constituie rezultatul procesului de genotipare al ADN-ului uman in scopul identificarilor de persoane.

Introducerea tehnicilor de genetica moleculara in medicina legala s-a facut incepand cu anul 1985, cand sir A. Jeffreys a aratat ca in structura ADN se gasesc familii de secvențe repetitive cu structura similara și ca fiecare sistem este unic pentru fiecare individ. Aceasta metoda numita amprenta genetica (DNA fingerprinting) a dovedit ca aduce mai multe informații pentru identificare decat toate metodele clasice la un loc.

Imediat ce s-a stabilit ca fiecare individ este unic prin moștenirea genetica pe care o are și ca acest lucru poate fi determinat, genotiparea ADN a fost unanim acceptata in multe domenii ale medicinii legale. Acest lucru nu a fost ușor de realizat, pe de o parte datorita opozanților conservatori și, pe de alta parte, drumului necesar de a fi parcurs pana la admiterea testului ADN ca proba in instanța. Pe masura validarii performanțelor și fiabilitații sistemelor de markeri ADN, testele genetice au fost insușite de comunitatea științifica din intreaga lume, tendința care s-a accentuat mult in ultimii 5-6 ani odata cu generalizarea tehnologiilor PCR și a celor de secvențiere și detecție automata.

Privind evoluția acceptanței testelor ADN, putem observa ca, daca la inceput acestea s-au folosit doar pentru soluționarea anumitor cazuri "problema", la care celelalte metode au fost neconcluzive, azi ele sunt utilizate și acceptate unanim. In prezent in Statele Unite ale Americii toți nou-nascuții sunt testați pentru determinarea ADN, iar Pentagonul are in baza de date profilul genetic al tuturor soldaților sai. Acest lucru se intampla și cu persoanele condamnate pentru delicte savarșite prin violența. Din cauza acestor masuri s-au facut dezbateri aprinse pentru a stabili daca genotiparea ADN și stocarea informațiilor obținute incalca sau nu drepturile individului.

5.2. Colectarea și conservarea probelor

Pentru a fi analizat, ADN-ul conținut intr-un eșantion de probe trebuie mai intai izolat, adica separat de ceilalți constituenți ai eșantionului. Tehnica amprentelor genetice poate fi aplicata tuturor probelor biologice ce conțin celule nucleate: sange, sperma (exceptand cazurile de azoospermie), fragmente de țesuturi (incepand cu pielea și pana la țesutul osos, pulpa dentara și firul de par), lichid aminotic, saliva.[20]

Molecula de ADN este o molecula stabila, mai stabila decat multe alte proteine care fac, de obicei, obiectul analizelor in laboratoarele medico-legale. Degradarea ADN-ului are loc sub acțiunea unor enzime proprii celulei, ADN-azele, și este accelerata de factori din mediul ambiental, in special: umiditatea, caldura, razele ultraviolete și contaminarea bacteriana. Din acest motiv este indispensabila prelevarea și conservarea corecta a probelor biologice destinate tipurilor genetice, in condiții de refrigerare, uscaciune sau protejate de lumina solara. Eforturile trebuie concentrate in aceasta direcție, intrucat reprezinta prima garanție a unor analize de calitate. Neglijența sau ignoranța in manipularea probelor sau la transport poate prejudicia intreaga testare, lucru critic uneori in activitatea de identificare, putandu-se ajunge la rezultate fals pozitive, fals negative sau neconcludente. Erorile pot fi consecința nerespectarii de catre personalul laboratorului a protocoalelor de lucru, a evaluarii greșite a datelor primare, a unui accident, a falsificarii sau substituirii probelor.[21]

In general, exista doua metode de colectare a probelor destinate analizelor in laborator: (1) colectarea directa a urmelor și (2) transferul urmelor pe un substrat mai bun sau mai ușor manevrabil (spre pilda, transferul unei picaturi de sange de pe asfalt pe un tampon de vata). Este preferata intotdeauna prima metoda intrucat aceasta nu presupune pierderi prin manipulare și se bazeaza pe prelevarea probei, impachetarea ei in mod corespunzator și transportul acesteia in laborator pentru conservare și analiza.

5.3. Aplicabilitatea genotiparii ADN

Metoda moderna de analiza a identificarii umane, genotiparea ADN, are o aplicabilitate foarte larga in domeniul medicinii legale și este utilizata in mod curent pentru:

Identificarea suspecților pe baza probelor biologice recoltate de la locul faptei;

Disculparea suspecților nevinovați;

Eliberarea inocenților din inchisoare;

Stabilirea filiației pe linie materna sau paterna;

Identificarea ramașițelor umane rezultate in urma unor catastrofe sau atentate;

Identificarea agresorilor sexuali;

Probleme de emigrație;

Stabilirea relațiilor de descendența biologica cu aplicabilitate in antropologie.

5.4. Analiza și interpretarea statistica a rezultatelor testelor ADN in cazuistica penala

Investigațiile genetice sunt un adevarat amestec de genetica moleculara, științe biostatice și tehnologie in care analiza și interpretarea informațiilor obținute reprezinta etapa esențiala a intregii proceduri. Evaluarea statistica a unui test ADN presupune identificarea tuturor factorilor care intervin in calculul probabilistic astfel incat rezultatul final al testului sa nu fie subevaluat sau supraevaluat.

Ținta analizei ADN in scop judiciar este de a testa ipoteza prin care doua probe recoltate independent (de la suspect și de la locul faptei) provin din aceeași sursa biologica, daca exista sau nu relații de filiație intre doi indivizi. Concluziile formulate in urma analizelor ADN privind relația in care se afla profilele genetice ale probelor studiate (provenind de la suspect și proba recoltata) pot avea trei rezultate:

rezultat de excludere: apare in situația in care profilele genetice prezinta una sau mai multe neconcordanțe la o serie de markeri ADN investigați, intrucat nu provin din aceeași sursa biologica - excluderea are un caracter absolut, nefiind necesare testari suplimentare.

rezultat de probabilitate (includere): apare in cazul in care alelele fiecarui locus ADN genotipat pentru cele doua probe sunt identice intrucat pot proveni din aceeași sursa biologica - pentru formularea rezultatului final se așteapta prelucrarea biostatistica a rezultatelor.

rezultat neconcludent: apare in cazul in care profilele genetice obținute in urma genotiparii sunt inutilizabile insa nu au un caracter absolut; de cele mai multe ori se repeta analiza ADN pe alte probe sau pe aceleași probe, pentru a se formula o concluzie cu valoare in instanța: de includere sau de excludere.

Ca și in cazul serologiei clasice, evaluarea testelor genetice se face cu ajutorul termenilor de probabilitate, utilizandu-se teorema lui Bayes. Conform acestei teoreme, probabilitatea ca doua evenimente necondiționate sa se produca simultan este egala cu produsul celor doua probabilitați considerate independent. Astfel, avand doua evenimente A și B independente, probabilitatea ca ele sa se desfașoare simultan este:

P(A,B) = P(A) × P(B)

5.5. Aspecte legislative internaționale din domeniul testarii genetice

In Anglia, "Criminal Justice Act" din 1995 permite poliției sa recolteze probe non-intime pentru analiza ADN a oricarui individ ce savarșește o infracțiune pedepsita cu inchisoarea. Recoltarea de probe pentru genotiparea ADN este de asemenea permisa pentru toți suspecții unui caz și in situația in care persoana nu este considerata vinovata de catre justiție, profilul genetic ramanand in baza de date, și mai mult, proba recoltata poate fi reanalizata ulterior printr-o noua tehnologie ADN mai performanta. Motivul pentru care legislația engleza permite acest lucru este bazat pe statistica, care arata ca o mare majoritate din persoanele condamnate pentru violuri au avut condamnari anterioare pentru delicte minore.

In alte țari europene profilul genetic intra in baza de date doar daca infractorul este condamnat pentru un delict grav. In Germania, toate probele ADN prelevate pentru analize se transmit anonim și numai daca persoana se dovedește vinovata este inclusa in baza de date. In Olanda, probele ADN se pot recolta numai daca ajuta la soluționarea cazului. Astfel, daca un suspect recunoaște ca a comis un viol nu se mai preleveaza nicio proba și nu mai intra in baza de date.

In SUA, legislația privind formarea bazelor de date este focalizata in special pe condamnații pentru viol și omucideri. Și aici, in unele state, legislația prevede colectarea probelor ADN de la toți condamnații, iar in unele state federale legile sunt inaplicabile pentru minori. In alte state federale, legea nu permite prelevarea de probe ADN de la acuzații aflați in arest pana la eliberarea lor pe cauțiune și astfel se poate pierde timp prețios sau ar putea parasi țara. Legislația statului California din 2001 prevede reținerea dovezilor biologice din trialurile criminalistice atata timp cat criminalul se afla in inchisoare. Scopul acestei legi este de a asigura dovezile biologice ale tuturor suspecților in cazul unei retestari a ADN pentru ca s-a constatat ca un mare numar de persoane au fost reabilitate in urma retestarii ADN. Acest lucru a fost posibil datorita faptului ca in timpul procesului nu s-a putut efectua testul ADN sau ca s-a declarat in mod eronat potrivirea dintre proba de ADN a condamnatului și a celei prevelate de la locul crimei. Astfel, in perioada 1989-2003 in SUA au fost reabilitate 328 persoane din care 145 datorita retestarii ADN, iar in perioada 1999-2003, 50% din reabilitari s-au facut prin retestarea ADN.

Exista in prezent un consens general ca bazele de date accelereaza investigațiile criminale, ajutand in același timp la eliminarea suspecților inocenți. Crearea Bazelor de Date Naționale, precum și perspectivele extinderii lor la nivel transnațional, suscita inca vii discuții cu privire la drepturile persoanelor a caror ADN este stocat in aceste baze, deoarece o analiza genetica poate in orice moment releva și alte date decat cele legate de identificare, atentand grav la intimitatea unui individ uman.

5.6. Reglementarea bazelor de date genetice naționale

Pentru a ușura munca criminaliștilor și pentru a se evita producerea unor erori judiciare, statul roman a fost nevoit, la insistențele structurilor judiciare vest-europene, sa ia masuri pentru realizarea unei uriașe baze de date menite sa stocheze probe biologice, mai precis mostre de ADN de la infractorii periculoși, dar si de la cetațenii voluntari. Astfel, s-a nascut Legea nr. 76/2008 privind organizarea și funcționarea Sistemului Național de Date Genetice Judiciare, lege care a aparut in Monitorul Oficial in 2008, in aprilie, iar acum, in mod normal, ar fi trebuit deja pusa in aplicare, fapt ce nu s-a intamplat inca.

Articolul 1 al acestei legi stipuleaza ca " (1) Prezenta lege are drept scop constituirea Sistemului Național de Date Genetice Judiciare, denumit in continuare S.N.D.G.J., pentru prevenirea și combaterea unor categorii de infracțiuni prin care se aduc atingeri grave drepturilor și libertatilor fundamentale ale persoanei, in special dreptului la viața și la integritate fizica și psihica, precum și pentru identificarea cadavrelor cu identitate necunoscuta, a persoanelor disparute sau a persoanelor decedate in urma catastrofelor naturale, a accidentelor in masa, a infracțiunilor de omor sau a actelor de terorism. (2) Prezenta lege stabilește condițiile in care pot fi prelevate probe biologice de la anumite persoane fizice sau din urmele ramase la locul comiterii unor infracțiuni, in vederea determinarii profilului genetic, precum și condițiile in care pot fi prelucrate datele cuprinse in S.N.D.G.J. (3) In S.N.D.G.J. se verifica și se compara profile genetice și date cu caracter personal, in scopul: a) excluderii persoanelor din cercul de suspecți și identificarii autorilor infractiunilor cuprinse in anexa care face parte integranta din prezenta lege; b) stabilirii identitații persoanelor - victime ale catastrofelor naturale, ale accidentelor in masa și ale actelor de terorism; c) realizarii schimbului de informații cu celelalte state și combaterii criminalitații transfrontaliere; d) identificarii participanților la comiterea infracțiunilor cuprinse in anexa". In anexa sunt cuprinse infracțiunile pentru care pot fi prelevate probe biologice, in vederea introducerii profilelor genetice in S.N.D.G.J. și anume: omor, omor calificat, omor deosebit de grav, pruncucidere, ucidere din culpa, determinarea sau inlesnirea sinuciderii, vatamare corporala, vatamare corporala grava, loviri sau vatamari cauzatoare de moarte, lipsire de libertate in mod ilegal, sclavie, viol, act sexual cu un minor, perversiune sexuala, corupție sexuala, incest, talharie, tortura, rele tratamente aplcate minorului, tratamente neomenoase și altele.

Tot potrivit legii, prelevarea se face obligatoriu, in cazul persoanelor condamnate definitiv pentru o serie de infracțiuni considerate grave, cum ar fi omor, pruncucidere, ucidere din culpa, vatamare corporala, lipsire de libertate, sclavie, viol, incest, talharie, rele tratamente aplicate minorului, genocid, furt de obiecte de patrimoniu. Prelevarea probelor biologice de la aceste persoane se face, potrivit legii, la eliberarea din penitenciar, de personalul medical al penitenciarului, cu sprijinul personalului de paza și in prezența unui polițist, fara nicio alta notificare prealabila din partea instanței de judecata. Probele care ar trebui sa se recolteze de la aceste persoane constau in 'probe epiteliale colectate prin periaj al mucoasei bucale, iar in situatiile in care nu se poate realiza aceasta modalitate, prin recoltarea unor celule epiteliale din regiunea feței'.

In afara de condamnați, pot intra in aceasta baza de date si suspecți sau 'persoane care au avut contact cu locul comiterii infracțiunii in mod justificat sau accidental', insa, in cazul acestora, pentru prelevarea de probe e nevoie de consimțamantul lor și de o hotarare judecatoreasca.

Aceste mostre sunt pastrate pana in momentul in care persoana de la care au fost prelevate implinește 60 de ani sau, in cazul in care moare pana la implinirea acestei varste, datele mai sunt pastrate in sistem timp de cinci ani de la data decesului.

Responsabil de acest proiect, in implementarea caruia a fost implicata și Autoritatea Nationala a Penitenciarelor, este Inspectoratul General al Politiei, prin Institutul National de Criminalistica - unitatea care are sarcina de a prelucra si stoca aceste date, prin doua unitati distincte, intre care comunicarea e restrictionata prin lege. Beneficiarii acestei baze de date sunt, conform legii, organele judiciare, Serviciul Roman de Informatii si, pe principiul reciprocitatii, organele judiciare ale altor țari comunitare.

5.7. Aspecte legate de dreptul la viața privata

Deocamdata, deși nu au avut vreun efect concret, prevederile legislative cu privire la Sistemul Național de Date Genetice Judiciare au devenit un prilej bun pentru deținuți de a formula excepții de neconstituționalitate in procesele in care sunt implicati, motivand restrangerea drepturilor omului. In anul 2009, Curtea Constitutionala a fost nevoita sa ia in discutie exceptia de neconstituționalitate 289/2009, ridicata intr-un proces penal, excepție care viza tocmai Legea cu privire la Sistemul National de Date Genetice Judiciare, contestata pe motiv ca 'prevederile ei incalca dispozițiile constitutionale referitoare la viata intima, familiala și privata și dreptul la respectarea vietii private si de familie, deoarece se realizeaza o ingerința a autoritatii publice in viata privata, ingerința care nu este necesara intr-o societate democratica'.

Magistrații Curtii Constitutionale au respins aceasta excepție de neconstitutionalitate, motivand ca drepturile consacrate de Convenția pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale nu sunt absolute, putand fi supuse anumitor limitari ori restrictii din partea autoritaților. 'Dreptul la viața privata poate fi supus anumitor ingerințe cu condiția ca acestea sa fie prevazute de lege, sa urmareasca un scop legitim, sa apara ca necesare intr-o societate democratica, sa priveasca un drept aparat de Convenție și sa fie proporționale cu scopul urmarit'.

5.8. Valoarea probanta a expertizei amprentelor genetice

In sistemul roman este incident principiul liberei aprecieri a probelor, potrivit art. 63 alin. 2 C.pr.pen. probele neavand o valoare dinainte stabilita. Aprecierea fiecarei probe se face de organul de urmarire penala sau de instanța de judecata in urma examinarii tuturor probelor administrate, in scopul aflarii adevarului.[24] Prin urmare, regula o reprezinta intotdeauna coroborarea probelor administrate și evaluarea lor in ansamblu.

Expertiza amprentelor genetice, avand valoarea probanta a unei expertize, nu prezinta o valoare probanta superioara, deși, in mod tradițional, este considerata "regina probelor" sau "proba absoluta".

In practica s-a pus problema admisibilitații probei ADN in justiție, punandu-se mai multe intrebari al caror raspuns este fundamental pentru folosirea analizelor ADN in cercetare. Dintre acestea enumeram urmatoarele:

cat de mare, din punct de vedere fizic, trebuie sa fie proba biologica pentru ca analiza de laborator sa poata pune in evidența structura ADN a unui individ?

care este vechimea maxima admisa a unei astfel de probe și care sunt factorii care pot duce la rezultate false, pentru evitarea unor erori judiciare?

exista o zona anume a corpului uman de unde proba relevanta trebuie recoltata pentru a fi concludenta și in ce condiții?

se poate confunda, sau nu, ADN-ul uman cu ADN-ul altor organisme vii?

La aceste intrebari, cercetatorii implicați in proiectul genomului uman au venit cu raspunsuri, lamurind fiecare aspect in parte. Astfel, in primul rand, s-a demonstrat științific ca marimea probei supuse analizei pentru determinarea ADN-ului poate fi redusa pana la dimensiunea unei molecule, ADN-ul fiind prezent in absolut toate celulele unui organism viu (cu excepția eritrocitelor), indiferent din ce parte a corpului provin. In ceea ce privește vechimea probelor biologice, dilema a fost soluționata prin cercetari efectuate asupra unor probe a caror vechime depașește mai multe mii de ani (mumiile egiptene). Cu privire la delimitarea stricta existenta intre ADN-ul organismelor vii, pe specii și subspecii, cercetarile ultimilor 25 de ani au rezolvat tranșant problema. Prin utilizarea markerilor și sondelor umane nu exista posibilitatea hibridizarii fragmentelor umane cu fragmente de la alte specii cu care ar putea fi contaminata proba de interes judiciar.

Deosebit de important este faptul ca toate țarile care au adoptat o astfel de tehnologie au apelat la specialiști din organismele internaționale care au elaborat reguli stricte, incepand cu ridicarea probelor din campul infracțional și finalizand cu interpretarea profilelor genetice obținute, reguli care s-au materializat prin legi stricte. In acest mod, atat magistrații, cat și cei care instrumenteaza cazul au domeniul foarte clar definit.

Faptul ca analizele ADN se pot efectua pe cantitați foarte mici de probe provenite de la organisme, la origine vii, ca vechimea acestora nu constituie niciun impediment in determinarea lor, precum și alcatuirea harții complete a genomului uman, care exclude posibilele confuzii ale ADN-ului uman cu ADN-uri mai puțin cunoscute, dau analizelor ADN un carcater unic, de proba a probelor.

Unele controverse sunt legate de interpretarea rezultatelor expertizei amprentei genetice. Astfel, maniera de exprimare in raportul de laborator a valorii probante a analizei in calitate de mijloc de proba, in cazul in care profilul genetic obținut din eșantionul prelevat de la locul faptei corespunde cu cel aparținand suspectului suscita numeroase controverse. Pentru a determina aceasta valoare, expertul trebuie sa calculeze probabilitatea ca amprenta obținuta pe baza ADN-ului autorului infracțiunii sa aparțina unei persoane nevinovate. Pentru eliminarea unor astfel de suspiciuni, pe langa afirmația ca suspectul este persoana de la care provin probele biologice analizate, deci persoana vinovata, expertul trebuie sa completeze concluziile raportului de expertiza cu precizarea probabilitații acestei posibilitați.

5.9. Avantaje și dezavantaje ale metodei amprentei genetice

Avantajele acestei analize sunt, in esența, urmatoarele:

identifica caracteristici ale individului și nu ale unor grupuri largi, precum ar fi cele patru grupe sanguine sau cele șase grupe serice pretabile pentru probele ridicate de la locul faptei;

caracteristicile individului nu iși pierd "personalitatea" in cadrul amestecurilor (amestecuri de sange sau secreții), putandu-se decela contribuția faptuitorilor sau a victimei;

necesarul de proba este foarte mic, in unele cazuri, chiar daca proba prezinta denaturari cauzate de factorii de mediu, putand fi analizate, situație in care metodele clasice nu dau rezultate;

posibilitatea automatizarii constituie un mare avantaj, fiind inlaturate erorile umane și subiectivismul interpretarilor rezultatelor;

posibilitatea stocarii analizelor in memoria calculatorului duce la obținerea unor banci de date care pot fi utilizate prin suprapunere cu amprentele genetice ale unor faptuitori descoperiți ulterior, principiul fiind identic cu cel utilizat in sistemul AFIS;

scoaterea din cauza, rapid și definitiv a suspecților nevinovați;

identificarea rapida a vinovaților pe baza unei puternice prezumții;

o mai buna administrare a justiției;

increderea marita a publicului in sistemul justiției și diminuarea criminalitații.

Printre dezavantaje se enumera:

gradul de performanța (probabilitatea de identificare a persoanei) depinde de tehnica utilizata (uzual folosindu-se mai multe metode), de gradul de specializare și de experiența tehnicienilor;

admisibilitatea probei ar putea fi contestata invocandu-se așa-numita brother defence, legatura de rudenie: persoana vinovata și victima ar putea avea in profilul ADN o porțiune cu benzi identice datorita faptului ca au un autor comun. Ignorarea acestui aspect ar insemna incalcarea principiului constituțional al prezumției de nevinovație;

calitatea analizelor, aparatura utilizata, reactivii specifici și gradul de pregatire a tehnicienilor duc la costuri ridicate ale determinarilor. Condițiile de asepticitate foarte drastice impun luarea de precauții extreme in manipularea probelor biologice;

metodele genetice utilizeaza simultan fragmente de acizi nucleici și reactivi de multiplicare, existand posibilitatea intercontaminarii probelor sau contaminarea lor de catre personal, in cazul in care nu sunt respectate masurile de securitate (gradul aseptic, gradul de sterilizare a incaperii, reactivilor, ustensilelor și accesoriilor).

Anchetatorii și procurorii care au recurs la profilele ADN trebuie sa știe ca avocații apararii vor putea pune in discuție, in cazul anumitor chestiuni, admisibilitatea acestui mijloc de proba. Principalele puncte contestate, de obicei, sunt urmatoarele:

eventuala contaminare a eșantioanelor care poate duce la o interpretare eronata a rezultatelor sau chiar la invalidarea lor completa;

compararea cu un segment de populație insuficient pentru calculul probabilitaților;

manipularea eșantioanelor in condiții defectuoase sau lipsa de fiabilitate a procedurilor de laborator.

Toate aceste puncte sensibile au fost soluționate prin faptul ca laboratoarele care efectueaza profile genetice cu aplicabilitate judiciara, prin sistemul de asigurare a calitații nu obțin recunoașterea oficiala decat in momentul in care organismele internaționale verifica competența personalului, aparaturii și a tehnologiei aplicate. Dupa parcurgerea acestor etape sunt analizate in paralel, in laboratoare acreditate și cele aspirante, seturi identice de probe, comparandu-se rezultatele, iar momentul in care acestea sunt identice se permite funcționarea acelui laborator.

5.10. Domenii de aplicare a metodelor genetice

Metodele genetice iși gasesc aplicabilitatea pentru toata gama de infracțiuni, avand in vedere principiul conform caruia profilul genetic al urmelor biologice ridicate de la locul faptei (urme litigiu) sunt identice cu cele ale unor persoane din cercul de banuiți sau din baza de date (model de comparație).

Astfel, in cazul omuciderii, profilul genetic se va stabili plecand de la urmele de sange (uscate sau proaspete), care se vor compara cu amprenta victimei și cu cea a suspectului obținuta pe baza unei prelevari de sange de la acesta.

In cazul violurilor, profilul genetic se determina analizand sperma recuperata din vaginul victimei care va fi comparata cu profilul ADN al suspectului, obținut pe baza prelevarii unei mostre de sange de la acesta. In cazul violurilor, a perversiunilor sexuale sau a infracțiunilor de pedofilie se poate individualiza fiecare participant al amestecurilor de secreții. Și in aceasta situație demonstrația este certa.

In cazul accidentelor de circulație, produse pe drumurile publice, cu fuga de la locul accidentului, daca s-a descoperit material uman pe caroseria vehiculului, profilul genetic se va stabili plecand de la celulele prelevate de pe mașina și comparate cu cele ale victimei. Daca exista corespondența, rezulta ca vehiculul purtator al urmelor biologice este cel care a accidentat victima.

Pentru identificarea cadavrelor, o soluție ar fi determinarea filiației in condițiile in care ascendenții sau descendenții sunt prezumați. In aceasta situație, rolul cheie este deținut de ADN-ul mitocondrial care se distruge mult mai greu.

Furtul prin efracție și infracțiunile legate de siguranța circulației pe drumurile publice sunt cele mai frecvente și cele mai susceptibile sa lase urme din care se vor preleva ulterior eșantioane de ADN.[25]

6. Valoarea probanta a raportului de expertiza

Aprecierea probelor reprezinta, in general, operația finala a activitații de administrare a probelor și determina masura in care acestea formeaza organelor judiciare convingerea certa ca faptele și imprejurarile la care se refera au avut sau nu loc in realitate. Ea poate interveni insa in anumite limite, și, anterior administrarii și examinarii probelor, cand se pune problema admisibilitații lor și a verificarii fiabilitații probei. Astfel, art. 67 alin. (3) C.pr.pen. prevede ca "admiterea sau respingerea cererii de administrare a probelor se face motivat", iar potrivit art. 67 alin. (2) "cererea pentru administrarea unei probe nu poate fi respinsa daca proba este concludenta și utila", ceea ce ar putea insemna ca organul judiciar i-a conferit deja o valoare (estimativa), inainte de a o administra, fie prin coroborarea ei cu probele deja administrate, fie prin raportarea ei la cerințele de relevanța prevazute de lege. Astfel, art. 67 Conform art. 63 alin.(2), probele nu au valoare mai dinainte stabilita, astfel ca in sistemul roman a fost consacrat principiul liberei aprecieri a probelor. Aceasta apreciere se face de catre organul de urmarire penala sau de instanța de judecata in urma examinarii tuturor probelor administrate, in vederea aflarii adevarului. Prin urmare, regula o reprezinta coroborarea probelor administrate și evaluarea lor in ansamblu, sistemul roman necunoscand vreo ierarhizare a mijloacelor de proba, nicio proba neavand forța superioara celorlalte probe. Pe de alta parte, pentru a putea fi utilizate in procesul penal, probele trebuie obținute in mod legal, art. 64 C.pr.pen. stipuland ca "Mijloacele de proba obținute in mod ilegal nu pot fi folosite in procesul penal".

Cu toate ca, in abstracto, i se acorda o deosebita autoritate, avand in vedere fundamentul sau științific, expertizei in mod practic, ca și celorlalte mijloace de proba, nu ii este recunoscuta o forța probanta absoluta, ci concluziile expertului sunt supuse liberei aprecieri a organului judiciar. Este posibil ca, uneori, o expertiza sa nu reflecte realitatea, fie datorita lipsurilor in pregatire, fie datorita altor cauze și, pe cale de consecința, valoarea lor probatorie este validata prin apreciere in intreg ansamblul probelor existente in cauza.

Constatarile de fapt ale experților leaga organele judiciare, spre pilda aratarea cercetarilor facute in prezența parților și susținerile acestora facute in prezența experților, data raportului de expertiza. Aceste mențiuni cuprinse in raportul de expertiza fac dovada pana la inscrierea in fals, intrucat experții au lucrat in calitate de delegați ai organelor judiciare. In schimb, organele judiciare nu sunt legate de concluziile raportului care constituie doar elemente de convingere, care raman la libera lor apreciere.

S-a pus in practica o problema referitoare la valoarea concluziilor probabile ale expertului, recunoscandu-se in schimb unanim valoarea concluziilor certe pozitive sau negative. Astfel, in doctrina, unii autori au susținut ca atata timp cat sunt doar probabile, concluziile nu au valoare și mai mult incurca organul judiciar decat sa-l ajute. Totuși, parerea majoritara in doctrina este ca aceste concluzii probabile au valoarea lor, deoarece nu exclud posibilitatea existenței unei situații de fapt, și deci, ele pot fi luate in considerare, au forța probanta in masura in care se coroboreaza, sunt confirmate de celelalte probe administrate in cauza. De asemenea, ele pot evidenția anumite aspecte a caror importanța nu a fost remarcata de organul judiciar. Acest punct de vedere il consideram cel mai realist, intrucat pot exista situații in care expertul nu poate ajunge la nicio concluzie și din acest motiv trebuie luat in considerare faptul ca in cazul concluziilor probabile, expertul reușește totuși sa ajunga la o concluzie care se bazeaza pe date faptice stabilite in mod concret și obiectiv și pe o motivație științifica a situațiilor care nu au permis o certitudine.

In masura in care concluziile nu sunt argumentate, acestea nu pot constitui temeiul convingerii organelor judiciare și a soluției date in cauza, trebuind sa fie completata expertiza printr-un supliment sau, dupa caz, sa fie efectuata o noua expertiza.

In cazul administrarii a doua expertize contradictorii, organul judiciar nu are voie sa procedeze la o medie aritmetica intre cele doua, ci este obligat saa accepte motivat una dintre expertize pe care o considera mai fundamentata științific, mai concordanta cu realitatea și care este sprijinita și de alte probe din dosar. In ceea ce privește expertizele medico-legale, daca se ajunge la concluzii contrare, este obligatorie obținerea avizului Comisiei Superioare Medico-Legale. Obligativitatea rezulta din prevederile art. 8 al Regulamentului de aplicare a Decretului nr. 446/1966 și numai daca exista doua sau mai multe acte medico-legale, ale caror concluzii sunt contrare.

Raportul de expertiza este supus discuției contradictorii a parților, ceea ce, in același timp, reprezinta o aplicare a principiului contradictorialitații și un real ajutor, in numeroase cazuri, dat organului judiciar in aprecierea corecta a concluziilor experților, deoarece cu aceasta ocazie parțile pot dezvalui unele elemente esențiale pentru activitatea de apreciere a expertizei desfașurata de organele judiciare.

7. Asemanari și deosebiri intre constatarea tehnico-științifica și expertiza

Nu se poate vorbi despre expertize fara a se face vreo referire și la constatarile tehnico-științifice, care sunt procedee probatorii prin care se folosesc, in faza de urmarire penala, cunoștințele unui specialist sau tehnician in vederea lamuririi urgente a unor fapte sau imprejurari ce necesita cunoștințele unui asemenea specialist. Astfel, intre cele doua instituții exista atat asemanari, cat și deosebiri de importanța deosebita. Vom incerca sa ne referim la acestea pe scurt, in cele ce urmeaza.

Asemanari:

Atat expertizele, cat și constatarile tehnico-științifice iși aduc un aport important la realizarea scopului procesului penal, respectiv, aflarea adevarului și tragerea la raspundere penala a faptuitorului;

Atat expertizele, cat și constatarile tehnico-științifice sunt mijloace de proba cu valoare de sine-statatoare, reglementate de Codul de procedura penala;

Atat expertizele, cat și constatarile tehnico-științifice au obiectul fixat de organul judiciar;

In cazul amandurora, operațiile și concluziile se consemneaza intr-un raport.[33]

Deosebiri:

In timp ce expertizele constituie mijloace de proba atat in procesul penal, cat și in procesul civil, putand fi dispuse de organul de urmarire penala sau de instanța de judecata, constatarile tehnico-științifice sunt mijloace de proba specifice numai procesului penal, putand fi dispuse numai de organele de urmarire penala, numai refacerea sau completarea lor putand fi dispuse de instanța de judecata;

Sub aspectul rațiunii care le justifica, daca pentru efectuarea expertizei, organele judiciare apreciaza ca este necesar in interesul aflarii adevarului sa apeleze la cunoștințele unor specialiști pentru lamurirea unor fapte sau imprejurari, in cazul constatarilor tehnico-științifice, pe langa realizarea acestei condiții, organul judiciar trebuie sa constate fie pericolul dispariției unor mijloace de proba, fie primejdia schimbarii situației de fapt, precum și necesitatea lamuririi urgente a unor fapte sau imprejurari ale cauzei;

Sub raportul momentului din care pot fi dispuse, constatarea tehnico-științifica poate fi dispusa numai din momentul imediat inceperii urmaririi penale doar in faza de urmarire penala, pe cand expertiza poate fi dispusa atat dupa inceperea urmaririi penale, cat și dupa punerea in mișcare a acțiunii penale și chiar in faza de judecata;

Daca in cazul expertizelor parțile au dreptul sa cunoasca obiectul expertizei și sa faca obiecții la intrebarile puse expertului, la efectuarea constatarii tehnico-științifice acestea nu participa in nici un fel;

Expertul este persoana care are cunoștințe de specialitate intr-un domeniu al științei, tehnicii, artei și care este abilitata in mod oficial in calitate de expert de a lamuri chestiuni care in procesul judiciar necesita asemenea cunoștințe. El funcționeaza in cadrul laboratoarelor criminalistice sau institutelor medico-legale sau ca persoana particulara atestata (in cazul expertizelor contabile), iar constatarile sunt efectuate de specialiști, care sunt persoane ce poseda cunoștințe și experiențe dintr-un domeniu anume, care funcționeaza, de regula, pe langa sau in cadrul instituției de care aparține organul de urmarire penala sau in cadrul unor instituții de specialitate ale Ministerului Sanatații;

Cand refacerea sau completarea constatarii tehnico-științifice ori medico-legale este dispusa de instanța de judecata, raportul se trimite procurorului, pentru ca acesta sa ia masuri in vederea completarii sau refacerii lui, iar cand organul de urmarire penala sau instanța de judecata constata, la cerere sau din oficiu, ca expertiza nu este completa, dispune efectuarea unui supliment de expertiza, fie de catre același expert, fie de catre altul;

Constatarile tehnico-științifice au ca obiect cercetarea mai puțin aprofundata a unor situații de fapt, conținutul lor fiind redus la o constatare, in timp ce expertizele au un obiect mai amplu constand intr-o investigare mai amanunțita, mai ampla a problemei de specialitate supusa soluționarii, expertul exprimand un punct de vedere in problema respectiva, chiar interpretand constatarile efectuate anterior.[34]

8. Modificarile aduse de proiectul noului Cod de Procedura Penala in materia expertizei

In primul rand, este de remarcat faptul ca in proiectul noului Cod nu mai este reglementata constatarea tehnico-științifica, regasindu-se doar expertiza, art. 1 al proiectului prevazand ca "Efectuarea unei expertize se dispune cand evaluarea unor fapte sau imprejurari ce prezinta importanta pentru aflarea adevarului in cauza, impune constatarea (s.n.) si opinia unui expert." In actualul Cod nu se prevede prin ce act poate fi dispusa expertiza de catre organul de urmarire penala, ceea ce inseamna ca e vorba de rezoluție motivata, aceasta constituind regula in materie, in timp ce proiectul noului Cod prevede expres ordonanța motivata ca act de dispunere a expertizei de catre organul de urmarire penala. De asemenea, proiectul noului Cod prevede expres cine poate cere dispunerea unei expertize, in faza de urmarire penala putand cere partile, subiectii procesuali principali sau avocatii acestora, iar in faza de judecata, partile, persoana vatamata sau avocatii acestora, procurorul. Cererea de efectuare a expertizei trebuie formulata in scris, cu indicarea faptelor si imprejurarilor supuse evaluarii si a obiectivelor care trebuie lamurite de expert.

Proiectul prevede faptul ca "expertiza poate fi efectuata de experti oficiali sau de experti independenti autorizati din tara sau din strainatate. Specialistii care functioneaza in cadrul organelor judiciare sunt asimilati expertilor oficiali", aceasta prevedere fiind necesara, luand in considerare faptul ca a fost desființata instituția constatarilor tehnico-științifice, specialiștii, dupa cum rezulta din proiect, fiind asimilați experților oficiali.

De asemenea, proiectul prevede, in art.170 alin.(7) faptul ca "In domeniile strict specializate, daca pentru intelegerea probelor sunt necesare anumite cunostinte specifice sau alte asemenea cunostinte, instanta poate solicita opinia unei personalitati sau a mai multor personalitati ori specialisti din domeniul respectiv. Dispozitiile relative la audierea martorului sunt aplicabile in mod corespunzator." Proiectul prevede posibilitatea organului judiciar de a desemna doi sau mai mulți experți in situatia in care, ca urmare a complexitatii expertizei, sunt necesare cunostinte specializate din discipline distincte, regula ramanand insa desemnarea unui singur expert. Ca și in actualul Cod, se prevede dreptul parților de a solicita ca la efectuarea expertizei sa participe un expert recomandat de acestea, prevazandu-se in plus ca in cazul in care expertiza este dispusa de instanta, procurorul poate solicita ca un expert recomandat de acestea sa participe la efectuarea expertizei.

In ceea ce privește incompatibilitatea expertului, se face referire, ca și in actualul Cod, la cazurile de incompatibilitate a judecatorului, insa acestea difera parțial fața de cele prevazute in actualul Cod. Astfel, la unele cazuri de incompatibilitate s-a renunțat, cum ar fi faptul ca exista imprejurari din care rezulta ca este interesat sub orice forma, el, soțul sau vreo ruda apropiata, la cazul referitor la dușmanie, la cel referitor la liberalitațile primite de la una din parți, avocatul sau mandatarul acesteia, insa toate aceste ipoteze sunt acoperite de un nou caz de incompatibilitate introdus de proiect, unul mai general, anume ca exista o suspiciune rezonabila ca impartialitatea judecatorului este afectata. De asemenea, daca in actualul Cod sunt limitate actele de urmarire penala ce constituie cazuri de incompatibilitate in caz ca au fost efectuate de cel in cauza, reducandu-se la punerea in mișcare a acțiunii penale, trimiterea in judecata sau punerea de concluzii, proiectul prevede incompatibilitatea in cazul efectuarii oricaror acte de urmarire penala sau al participarii, in calitate de procuror, la orice procedura desfasurata in fata unui judecator sau a unei instante de judecata.

Un element de noutate il constituie art. 172 alin. (2), care prevede ca "Participarea ca expert de mai multe ori in aceeasi cauza constituie motiv de incompatibilitate, cu exceptia celui recomandat de parte", spre deosebire de art. 54 alin. (3) din actualul Cod, care stipuleaza ca "Participarea ca expert sau ca interpret de mai multe ori in aceeași cauza nu constituie un motiv de recuzare". Un alt element de noutate este dat de posibilitatea procurorului de a formula cerere de recuzare a expertului, in actualul Cod cererea putand fi facuta doar de parți.

Proiectul prevede dreptul expertului de a refuza efectuarea expertizei pentru aceleasi motive pentru care martorul poate refuza depunerea marturiei. De asemenea, daca in actualul Cod, dupa ce se prevede ca expertul are dreptul de a lua cunoștința de materialul dosarului necesar pentru efectuarea expertizei, se continua cu "In cursul urmaririi penale, cercetarea dosarului se face cu incuviințarea organului de urmarire", continuare ce nu se regasește in proiect, ceea ce inseamna ca nu mai este nevoie de respectiva incuviințare.

Proiectul noului Cod face referire și la onorariul expertului, referire ce nu se regasește in actualul Cod. Actualul Cod prevede doar drepturile experților, neprevazand obligațiile acestora, insa in proiect acestea sunt stipulate expres: "Expertul are obligatia de a se prezenta in fata organelor de urmarire penala sau a instantei de judecata ori de cate ori este chemat si de a-si intocmi raportul de expertiza cu respectarea termenului limita stabilit in ordonanta organului de urmarire penala sau in incheierea instantei. Termenul limita din ordonanta sau incheiere poate fi prelungit, la cererea expertului, pentru motive intemeiate, fara ca prelungirea totala acordata sa fie mai mare de sase luni. Intarzierea sau refuzul nejustificat de efectuare a expertizei atrage raspunderea civila a expertului sau a institutiei desemnate sa o efectueze pentru prejudiciile cauzate." Se poate remarca posibilitatea prelungirii termenului de efectuare a expertizei, fara a se putea depași șase luni.

Remarcabila este și instituirea posibilitații inlocuirii experților, in vederea asigurarii administrarii cu celeritate a probatoriului, prevazuta la art. 174: "(1) Expertul poate fi inlocuit daca in mod nejustificat nu finalizeaza raportul de expertiza pana la termenul fixat, sau daca manifesta dezinteres fata de insarcinarea ce i-a fost incredintata. (2) Inlocuirea se dispune, cu citarea expertului, prin ordonanta de catre organele de urmarire penala sau prin incheiere de catre instanta, care se comunica asociatiei sau corpului profesional de care apartine expertul. Expertului inlocuit i se poate aplica de catre procuror sau judecator o amenda judiciara de la 500 la 5000 lei. Dispozitiile art. 173 alin. (8) se aplica in mod corespunzator. (3) Expertul este, de asemenea, inlocuit cand este admisa cererea sa de abtinere sau o cerere de recuzare, ori in cazul in care se afla in imposibilitate obiectiva de a efectua sau finaliza expertiza. (4) Expertul inlocuit trebuie sa puna de indata la dispozitia organului judiciar toate actele sau obiectele incredintate precum si observatiile cu privire la activitatile desfasurate pana la momentul inlocuirii sale."

In ceea ce privește procedura expertizei, art. 175 alin. (3) prevede ca "Expertul este instiintat cu privire la faptul ca are obligatia de a analiza obiectul expertizei, de a indica cu exactitate orice observatie sau constatare si de a expune o opinie impartiala cu privire la faptele sau imprejurarile evaluate in conformitate cu regulile stiintei si expertizei profesionale", prevedere ce nu se regasește in actualul Cod. Noi dispoziții cu privire la efectuarea expertizei au fost introduse in proiect, art.176 prevazand faptul ca "(1) Expertiza poate fi efectuata cu privire la obiecte sau persoane. (2) In vederea examinarii acestor obiecte, expertii au dreptul sa procedeze la deschiderea sau redeschiderea sigiliilor, si la punerea de noi sigilii, dupa ce au reambalat, daca a fost necesar, obiectele pe care au fost insarcinati sa le examineze. Despre aceste activitati expertii fac mentiune in raportul de expertiza.(3) In cazul in care obiectul expertizei nu se poate examina, expertiza se efectueaza in baza documentatiei pusa la dispozitia expertului."

In ceea ce privește raportul de expertiza, datorita faptului ca in proiect nu mai sunt reglementate constatarile tehnico-științifice, art. 177 alin. 1 prevede ca "Dupa efectuarea expertizei, constatarile (s.n.) si opinia expertului sunt expuse intr-un raport scris." De asemenea, art.177 alin. (5) introduce o noua dispoziție, anume "In situatia in care expertiza a fost efectuata in lipsa partilor ori a subiectilor procesuali principali, acestia sau avocatul lor sunt incunostintati cu privire la intocmirea raportului de expertiza si cu privire la dreptul la studierea raportului."

Tot in vederea asigurarii administrarii cu celeritate a probatoriului, proiectul prevede posibilitatea audierii expertului potrivit dispozitiilor privitoare la audierea martorilor, de catre organul de urmarire penala sau de catre instanta, la cererea procurorului, a partilor, a subiectilor procesuali principali sau din oficiu, atunci cand organul judiciar apreciaza ca audierea este necesara pentru lamurirea constatarilor sau concluziilor expertului. Astfel, suplimentul de expertiza se va putea dispune numai daca se constata ca expertiza nu este completa, iar aceasta deficienta nu poate fi suplinita prin audierea expertului, suplimentul fiind efectuat catre acelasi expert, iar cand acest fapt nu este posibil, de catre un alt expert. Deopotriva, efectuarea unei noi expertize se va putea dispune numai in conditiile in care concluziile raportului de expertiza sunt neclare sau contradictorii, ori intre continutul si concluziile raportului de expertiza exista contradictii, iar aceste deficiente nu pot fi inlaturate prin audierea expertului. Cand organul de urmarire penala sau instanta de judecata dispune efectuarea unei noi expertize de catre o institutie medico-legala, aceasta este efectuata de o comisie.

In legatura cu prezentarea scriptelor de comparație, s-a introdus o noua prevedere, anume s-a completat alin. (6) al art. 182: "Daca suspectul sau inculpatul refuza, se face mentiune in procesul-verbal. Refuzul de a se conforma solicitarii organului de urmarire penala sau instantei nu poate fi interpretat in defavoarea suspectului sau inculpatului".

Proiectul cuprinde o reglementare detaliata a modalitatilor de efectuare a:

expertizei medico-legale psihiatrice si a internarii medicale a suspectului sau a inculpatului intr-o institutie sanitara de specialitate in vederea efectuarii acestei expertize;

autopsiei medico-legale, exhumarii si autopsiei medico-legale a unui fetus sau a unui nou-nascut;

expertizei toxicologice;

examinarii medico-legale a persoanei;

examinarii fizice;

expertizei ADN.

In ceea ce privește expertiza medico-legala psihiatrica, art. 183 prevede cazuri noi de efectuare obligatorie a acesteia, prevazand ca "In cazul infractiunii de omor, omor calificat sau a infractiunilor comise de minorii cu varsta intre 13-16 ani, in cazul uciderii sau vatamarii copilului nou-nascut ori a fatului de catre mama, precum si atunci cand organul de urmarire penala sau instanta are o indoiala asupra starii psihice a suspectului sau inculpatului, raportat la momentul savarsirii infractiunii ce face obiectul acuzatiei, se dispune efectuarea unei expertize medico-legale psihiatrice, stabilindu-se, totodata, termenul de prezentare in vederea examinarii. (2) Expertiza se efectueaza in cadrul institutiei medico-legale de catre o comisie, constituita potrivit legii. " De asemenea, proiectul, in același articol, prevede ca "(3) Expertiza medico-legala psihiatrica se efectueaza dupa obtinerea consimtamantului scris al persoanei ce urmeaza a fi supusa expertizei, exprimat in prezenta unui avocat ales sau din oficiu, in fata organului judiciar, iar in cazul minorului si in prezenta reprezentantului legal. (4) In cazul in care suspectul sau inculpatul refuza in cursul urmaririi penale efectuarea expertizei organul de urmarire penala sesizeaza judecatorul de drepturi si libertati in vederea emiterii unui mandat de aducere in scopul prezentarii la comisia medico-legala psihiatrica.(5) In cazul in care considera ca este necesara o examinare complexa, ce necesita internarea medicala a suspectului sau a inculpatului intr-o institutie sanitara de specialitate, iar acesta refuza internarea, comisia medico-legala sesizeaza organul de urmarire penala sau instanta cu privire la necesitatea luarii masurii internarii nevoluntare."

De asemenea, proiectul prevede posibilitatea ca participarea expertului sa poata fi solicitata de organele judiciare la cercetarea locului faptei sau la reconstituire, atunci cand se apreciaza ca participarea acestuia este necesara pentru buna desfasurare a procedurii.

9. Aspecte de drept comparat

La nivel european, exista mai multe tipuri de experti la care se apeleaza in solutionarea dosarelor. Acestia apartin fie unor laboratoare specializate, fie sunt experti independenti inscrisi sau nu pe liste nationale si care fac obiectul unor evaluari periodice, fie sunt doar persoane calificate, iar nu experti in sens strict.

In Marea Britanie se recurge exclusiv la laboratoare private, iar in Suedia in mod exclusiv la laboratoare publice. In multe tari, precum Spania, Belgia, Romania etc., se recurge la o solutie de mijloc, apelandu-se atat la laboratoare publice cat si la experti privati.

In functie de reglementarile existente la nivel national, laboratoarele trebuie sa obtina o serie de acreditari. Astfel, in cazul Frantei si Marii Britanii este obligatorie certificarea laboratoarelor de catre o comisie special abilitata pentru ca acestea sa poata efectua analize genetice.

In ceea ce privește contestarea probelor științifice de catre aparare, in unele state acestea pot fi contestate inca din etapa de investigatie ori poate fi contestata valoarea probatorie a serviciilor furnizate de un anumit expert (cazul Slovaciei). Pot fi contestate, de asemenea, rezultatele expertizei (exemplul Romaniei, Spaniei, Danemarcei) ori poate fi solicitata o noua expertiza sau examinari suplimentare (exemplul Romaniei).

Acreditarea laboratoarelor si institutelor furnizoare de servicii de expertiza reprezinta o garantie a calitatii acestora. Pentru a putea delimita statutul expertului, trebuie stabilita mai intai o definitie comuna a expertului, intrucat criteriile ce trebuie indeplinite pentru obtinerea acestui statut difera de la un sistem de drept la altul.

In unele tari, statutul de expert este definit la nivel legislativ, in timp ce in altele acesta este determinat de apartenenta la o categorie profesionala sau la o institutie specializata. Totodata, exista posibilitatea utilizarii serviciilor unor persoane calificate si nu neaparat ale unor experti.

Statele europene se diferentiaza din punct de vedere al modalitatii de acordare a statului de expert intr-un anumit domeniu. Acesta poate fi acordat fie de catre o institutie independenta, fie prin recunoasterea de catre autoritatile judiciare, fie prin indeplinirea unor criterii sau prin inscrierea pe o lista oficiala.

In Germania exista liste de experti, dar acestea sunt informale si sunt create la nivel local. In domeniul civil exista o lista de experti alcatuita de Camera de Comert si Industrie. In aceasta tara și nici in Franța nu exista, ca in Marea Britanie, consilii speciale pentru acreditarea expertilor sau norme profesionale foarte stricte, in Marea Britanie statutul de expert fiind acordat in urma evaluarii realizate de o comisie specializata. In Marea Britanie, de noua ani, exista o lista a expertilor acreditati pentru a furniza servicii de expertiza Politiei. Exista 26 de domenii pentru care expertii pot fi inscrisi pe lista, precum ADN, analiza fibrelor etc. Odata inscrisi pe lista, nu exista limite geografice pentru acei experti. in Marea Britanie, statutul de expert este acordat in urma evaluarii realizate de o comisie specializata.

In Statele Unite ale Americii, principiul certificarii este cel al experienței profesionale, dar și al pregatirii profesionale. Spre pilda, pentru expertiza criminalistica a documentelor, este necesara o prealabila pregatire in fizica și chimie și de principiu afilierea la una din asociațiile profesionale. Experții pot funcționa pe langa diferite organe judiciare (de ex., expert pe langa șeful Poliției din South District). Exista o tendința de a nu necesita in mod expres studii suplimentare, insa a avut loc, totuși, o concentrare a experților pe domenii de specialitate, in Asociații Profesionale, astfel incat in majoritatea statelor americane, numirea ca expert se poate face la propunerea parților, dar in general participarea propriu-zisa este condiționata de așa-numitele credentials - care atesta experiența profesionala, trecutul profesional, calitatea de memebru intr-una dintre asociațiile de specialitate. In anumite domenii nu sunt cerute studii de specialitate, ci se face doar dovada suficientelor cunoștințe dobandite prin experiența in domeniul respectiv. Pe de alta parte, in anumite state, expertizele sunt supuse in evaluarea lor unor standarde specifice, cele mai des intalnite fiind standardul Frye și standardul Daubert. Chiar daca in prezent folosirea standardului Daubert este regula la Curtea Federala și in mai mult de jumatate din statele americane, standardul Frye se utilizeaza in unele state precum Arizona, California, Florida, Illinois, New York, Pennsylvania și Washington.

Raportul expertului este de fapt un ansamblu de note scrise și o concluzie care se depun la dosarul cauzei și care vor constitui suportul pentru cross examining. In cursul acestei proceduri, vor fi puse in discuție atat argumentele tehnice și metodologice, cat și justificarea științifica a soluției adoptate de expert pentru obținerea concluziei. Se poate observa diferența fața de sistemul romanesc, care nu cere prezența expertului in instanța și in care expertul nu participa in general la ședința, obiecțiunile parților fiindu-i comunicate in scris pentru a le raspunde tot astfel. Totuși, dupa cum am menționat mai sus, expertul poate fi audiat conform regulilor prevazute pentru martori, in caz ca e nevoie de lamuriri suplimentare, conform art. 124 C.pr.pen.

Tot in Statele Unite, admisibilitatea sau inadmisibilitatea anumitor constatari ale expertului este atributul judecatorului, dar corelarea concluziilor cu restul cauzei are loc doar prin intermediul parților și este un atribut lasat la aprecierea juraților, judecatorul fiind doar "portarul științific al concluziilor", in sensul ca se impune o anumita rezonabilitate, accesibilitate și credibilitate științifica a expertizei.[36]

Crearea unui statut de expert european implica definirea unor criterii de stabilire a acestuia. Daca un expert trebuie sa furnizeze expertiza in fata unui tribunal dintr-o alta tara, dupa alte proceduri, pot aparea probleme.

In Franta nu este reglementat statutul de expert judiciar, acest statut fiind apreciat de la caz la caz, in functie de domeniul de specialitate. Elementele comune sunt regulile de morala si independenta ce trebuie respectate. Conform art. 157 C.pr.pen. francez, expertii sunt persoane fizice sau juridice care figureaza pe lista nationala a Curtii de Casatie sau pe listele Curtilor de Apel. Cu titlu de exceptie, prin decizie motivata, organele judiciare pot numi experti persoane care nu figureaza pe aceste liste.

In ceea ce privește sistemul anglo-saxon (SUA, Anglia și Țara Galilor), spre deosebire de sistemul continental adoptat in majoritatea Europei, inclusiv in Romania, raportul scris de expertiza nu poate fi utilizat ca mijloc de proba, el exprima doar un punct de vedere al expertului cu privire la o anumita problema de specialitate, este considerat o proba din auzite, proba indirecta, care e inadmisibila, fiind incidenta regula interdicției probelor din auzite (hearsay evidence). Pentru a deveni raportul de expertiza mijloc de proba, expertul trebuie sa dea o declarație nemijlocita in fața instanței, ca și martor, fiind supus unei proceduri numite cross-examination, cross-examining (interogarea martorului propus de catre partea adversa), dupa ce este supus unei proceduri direct-examination (cunoscuta sub denumirea de examination-in-chief in Anglia, Australia, Canada, India și Pakistan) (formularea de intrebari de catre partea ce a propus martorul), care sunt tehnici de ascultare a martorilor, putandu-se formula intrebari direct expertului, de catre toate parțile implicate in proces. In ceea ce privește cross-examination, in Statele Unite ale Americii se pot formula doar intrebari legate de faptele relevate cu ocazia examinarii directe (direct-examination), in timp ce in Anglia, Australia și Canada nu se aplica aceasta regula, putandu-se formula orice intrebari relevante fața de problemele discutate in cadrul procesului.

De asemenea, tot in dreptul anglo-saxon nu exista o limitare a experților, expertizele putand fi efectuate de orice specialiști, spre deosebire de ce se intampla in dreptul continental, inclusiv Romania, unde funcționeaza principiul oficialitații, expertiza putand fi efectuata doar de catre experți oficiali in instituții și laboratoare specializate, putand doar participa la expertiza experți recomandați de parți, care pot doar sa formuleze observații cu privire la obiective, materialele examinate sau obiecții cu privire la raportul de expertiza.

Tot ca o deosebire intre sistemul continental și cel anglo-saxon, ca urmare a faptului ca raportul de expertiza, in primul sistem, constituie mijloc de proba, in timp ce in cel de-al doilea, este nevoie de declarație data de expert in instanța, in sistemul continental, expertul nu poate refuza efectuarea expertizei decat pentru motive temeinice, obiective, in schimb in cel anglo-saxon, expertul poate refuza intocmirea raportului de expertiza, intrucat acesta constituie doar un punct de vedere al expertului cu privire la o problematica anume, insa, odata intocmit raportul, expertul nu mai poate refuza sa dea decalarții in instanța dupa modalitațile prevazute pentru martori, cu privire la raportul de expertiza intocmit.

In ceea ce priveste problema independentei expertilor, trebuie avuta in vedere existenta unor reguli diferite in etapa anchetei si in etapa de judecata. Acest aspect apare cu precadere in cazurile in care, datorita caracterului specific al domeniului abordat (exemplul accidentelor de avion din Franta), numarul de experti este limitat sau atunci cand expertul activeaza in acelasi domeniu profesional ca si subiectii procesului penal. Ipoteza lansata de un judecator de instructie din Franta este aceea ca problema independentei expertilor poate fi specifica sistemului de drept francez, datorita caracterului inchizitorial al acestuia. Independenta expertilor poate fi legata si de formarea profesionala a acestora.

La nivel national, sistemul este organizat in mod diferit. In unele tari laboratorul de analiza si institutele stiintifice se afla sub autoritatea Ministerului Justitiei, in timp ce in altele este subordonat Politiei. Trebuie avut in vedere modul in care se realizeaza aceasta subordonare. In cele mai multe cazuri aceasta este doar financiara, fara a fi influentata expertiza furnizata.

In Marea Britanie, sistemul judiciar este unul adversarial. Independenta expertilor trebuie sa tina de obiectivitatea stiintei. Exista o lista cu experti recunoscuti, iar inregistrarea pe aceasta lista costa 200 de lire. Se poate vorbi de o adevarata piata de furnizare a acestui tip de servicii, fiind necesara supravegherea contractelor incheiate. Este responsabilitatea autoritatilor care apeleaza la experti sa asigure respectarea regulilor. In Marea Britanie exista cateva mii de experti inregistrati pe baza experientei si dosarului profesional. Analiza independentei expertului trebuie raportata in permanenta la controlul exercitat de catre judecator si la dosarul de caz in ansamblul sau. In cazul sistemelor inchizitoriale, intregul dosar este coordonat de judecatorul de instructie, insa pot aparea dezechilibre cauzate de accesul partilor la expertiza.

In cadrul sistemului de drept francez, raportul expertului poate fi supus examinarii altui expert, fiind astfel furnizata o noua garantie a corectitudinii acestuia.

In cadrul procesului penal, analiza furnizata de expert nu trebuie considerata un adevar absolut, ci trebuie supusa evaluarii autoritatilor competente. Din punct de vedere legal, proba stiintifica nu are o valoare probatorie superioara altor mijloace de proba.

10. Jurisprudența CEDO in materie

Articolul 6 al Convenției Europene a Drepturilor Omului consacra dreptul la un proces echitabil, art. 6 § 1 din Conventie prevazand ca: "Orice persoana are dreptul sa fie judecata in mod echitabil", iar articolul 6 § 3 (d) din Conventie prevazand ca "Partea are urmatoarele drepturi minime:(d) de a interoga sau a contribui la interogarea martorilor acuzarii si de a obtine citarea si interogarea martorilor apararii in aceleasi conditii ca si martorii acuzarii". Astfel, dreptul la un proces echitabil impune, printre altele, și respectarea principiului contradictorialitații și asigurarea dreptului acuzatului de a interoga martorii din proces.

In ceea ce privește contradictorialitatea, in materie de expertize, in special in materie penala, Curtea impune statelor obligatia ca acuzatul sa poata solicita judecatorului dezbaterea contradictorie a raportului de expertiza, inclusiv prin posibilitatea de a obtine audierea ca martor a unei persoane, susceptibila sa combata evaluarea expertului^[38].

O alta condiție indispensabila realizarii unui proces echitabil este asigurarea dreptului acuzatului de a interoga martorii din proces. In art.6 paragr. 3 lit. d din Conventie este folosita notiunea de "martori" fara a fi facuta vreo specificare cu privire la "persoanele care pot fi incadrate in aceasta notiune", daca aceasta trebuie interpretata "stricto sensu" sau, dimpotriva, trebuie sa i se confere un sens mai larg, integrandu-se aici nu numai martorii propriu-zisi (stricto sensu) ci si alte categorii de persoane, precum experții. Curtea Europeana a Drepturilor Omului a ales, motivat, calea interpretarii extensive a notiunii de "martor", folosita de art.6 paragr. 3 lit. d din Conventie, considerand ca dreptul inscris in acest text consta in posibilitatea ce trebuie sa-i fie acordata acuzatului de a contesta o marturie facuta in defavoarea sa si de a putea cere sa fie audiati martori care sa-l disculpe, in aceleasi conditii in care sunt audiati martorii acuzarii. Deci, acest drept constituie o aplicare a "principiului contradictorialitatii" in procesul penal si, in acelasi timp, o componenta importanta a dreptului la un proces echitabil. La fel s-a decis si in privinta "expertilor", mai ales atunci cand, de exemplu, se exercita o actiune publica in urma raportului pe care acesta (expertul) l-a redactat. Motivarea in drept a acestei solutii (referitoare la experti) a constat in aceea ca expertul "se apropie de pozitia juridica a unui martor in acuzare". Si, s-a subliniat, in continuare, ca audierea expertului nu contravine dispozitiilor Conventiei, iar principiul "egalitatii armelor" impune un "echilibru" intre aceasta audiere si cea a persoanelor care, sub orice forma, pot fi ascultate. A se vedea, in acest sens, CEDO, decizia din 2 iunie 1986, in cauza Bonisch contra Austria.^[39] Aceasta nu inseamna insa ca partile unui proces au dreptul sa obtina administrarea oricarei probe, Curtea si Comisia lasand o marja de apreciere larga judecatorului national pentru a verifica oportunitatea si necesitatea unei probe, mergandu-se pana la admiterea interzicerii de a incerca probarea unor fapte.

In ceea ce privește cazuistica CEDO relevanta in materie de expertiza, vom incerca sa redam pe scurt cateva cauze. Astfel, in cauza Bonisch v. Austria (6 mai 1985), invinuitului i s-a respins cererea de efectuare a expertizei formulata in cursul urmaririi penale, astfel incalcandu-i-se acestuia dreptul la un proces echitabil prevazut de art.6 al.1 din Conventie precum si dreptul la aparare, intrucat constatarile tehnico-stiintifice au constituit probe impotriva invinuitului, fara ca acestuia sa i se fi dat posibilitatea de a administra o proba contrara. Or, prin respingerea cererii s-au incalcat dispozitiile art.66 alin.2 Cod procedura penala potrivit carora in cazul cand exista probe de vinovatie, invinuitul sau inculpatul are dreptul sa probeze lipsa lor de temeinicie, ceea ce invinuitului nu i s-a permis. In aceasta cauza, Curtea a statuat ca "faptul ca reclamantul nu a avut posibilitatea de a propune un expert care sa contrazica concluziile prezentate de expertul propus de procuror" reprezinta o incalcare a art.6 al.(1) din Conventie (Hotararea din 6.05.1985, paragrafele 33-35).

In cazul Mirilashvili v. Russia nr. 6293/04, 11 decembrie 1998), Curtea de la Strassbourg a reiterat ca `este libertatea judecatorului sa decida cu privire la competenta unui martor expert desemnat de parte` și a constatat faptul ca expertului partii i s-a permis doar sa exprime opinii cu privire la concluziile expertilor desemnati de procuror sa efectueze expertiza audio (n.n.: similar sistemului din Romania, art. 1 si 7 din Ordonanta Guvernului nr. 75 / 2000 si Legii nr. 488 / 2002 in care expertiza criminalistica se efectueaza numai de catre experti oficiali, in institute de stat, iar expertul criminalist autorizat poate doar sa faca observatii la raportul de expertiza) si nu i s-a permis participarea nemijlocita la efectuarea acesteia. Este de obervat ca este inadmisibil ca intr-un proces penal, Statul sa preleveze si sa expertizeze probe, sa cerceteze, sa judece si sa condamne o persoana fara ca aceasta sa aiba posibilitatea de a se apara corespunzator conform principiului egalitatii armelor din Conventie (art.6).

Curtea a decis lipsa unei violari a art. 6 intr-o afacere extrem de interesanta, cauza Vernon c. Marea Britanie nr. 38753/97 din 14 septembrie 1999. In fapt, urmare a unui grav accident de circulatie, reclamantul a suferit serioase probleme psihice ce au condus, intre altele, la divortul acestuia. Reclamantul a introdus o actiune in repararea prejudiciului contra soferului vinovat de accident, iar in cursul procesului a produs ca si proba o expertiza psihiatrica, care a relevat probleme complexe si serioase de sanatate mintala, obtinand suma de 1,3 milioane lire sterline drept despagubiri. Pentru a putea utiliza raportul medicului, reclamantul a fost nevoit, conform preceptelor dreptului britanic, sa renunte la privilegiul clientului, care facea secret acel raport. Ulterior, in cursul procesului de divort al reclamantului, in legatura cu atribuirea cresterii copiilor, inculpatul a adus ca si proba un alt raport psihiatric, pentru care a renuntat de asemenea la caracterul sau secret, in care se afirma ca starea sa de sanatate s-a ameliorat semnificativ. Intrand, pe cai ramase necunoscute, in posesia acestui document, soferul vinovat de acci­dentul de circulatie a obtinut redeschiderea primului proces, in urma careia a obtinut reducerea sumei datorate la "numai" 600 000 lire sterline. Reclamantul s-a plans in fata Curtii de faptul ca judecatorul national a utilizat al doilea raport de expertiza psihiatrica, incalcand privilegiul clien­tului si fara consimtamantul sau. Curtea a respins insa plangerea, pe motiv ca instanta nationala nu a depasit limitele marjei de apreciere, pentru a determina utilitatea si legalitatea probei, in conditiile in care reclamantul a renuntat la privilegiul respectiv in ambele proceduri .

In cauza Mantovanelli c. Franța (nr. 21497/93, din 18 martie 1997), Curtea amintește ca unul dintre elementele unei proceduri echitabile este caracterul contradictoriu al acesteia. Fiecare parte are dreptul nu numai de a lua la cunoștința toate elementele care ii sunt necesare pentru a-și susține pretențiile, ci și de a lua la cunoștința și de a discuta orice act al dosarului in prezența judecatorului, cu scopul de a-l ajuta ori influența sa ia o decizie. Din acest punct de vedere, Curtea considera ca respectul contradictorialitații nu impune neaparat dreptul ca parțile sa participe alaturi de un expert in realizarea expertizei, insa impune posibilitatea de a contesta concluziile acestuia in fața instanței. Curtea subliniaza ca domeniul expertizelor este unul tehnic, necunoscut judecatorului care va inclina natural spre a da crezare raportului de expertiza, astfel incat posibilitatea de a-l discuta in contradictoriu este esențiala pentru echitabilitatea procedurii.

In cauza Ubach Mortes c. Andora (nr. 46253/99, din 4 mai 2000), Curtea a decis ca unicul fapt ca partea adversa a dispus de un interval de timp mai lung decat acuzatul pentru a produce o expertiza pe care sa o depuna in fața instanței nu este suficient pentru a junge la concluzia unei violari a dreptului la egalitatea armelor in cadrul unei proceduri. Aceasta cu atat mai mult atunci cand acuzatul prezinta propria sa expertiza in fața judecatorului, in ciuda intervalului de timp mai redus de care a beneficiat.

In prezent, pe rolul CEDO se afla o cauza referitoare la legalitatea avizului obligatoriu ce trebuie dat de Comisia Superioara Medico-Legala in caz de concluzii contradictorii ale unor expertize medico-legale diferite. Astfel, se pune problema daca obligativitatea acest aviz nu contravine cumva principiului separației puterilor in stat, avizul avand caracter administrativ și fiind obligatoriu pentru instanțele de judecata, care aparțin puterii judecatorești, sau principiului egalitații. Comisia Superioara Medico-Legala funcționeaza pe langa Institutul Național de Medicina Legala 'Prof. Mina Minovici' Bucuresti, și constituie autoritatea științifica suprema in domeniul medicinei legale, care verifica, evalueaza, analizeaza și avizeaza din punct de vedere științific, la cererea organelor de drept, continutul si concluziile diverselor acte medico-legale.

Avizul Comisiei Superioare Medico-Legala poate fi solicitat exclusiv de organele judiciare abilitate (Politie, Parchet, instante de judecata). Potrivit art. 24 din O. G. nr. 1/2000, Comisia are competenta exclusiva de a se pronunta asupra concluziilor contradictorii ale expertizelor, Comisiile de avizare si control al actelor medico-legale din cadrul institutelor de medicina legala avand, in temeiul art. 25 din aceeasi ordonanta, competenta de a aviza rapoartele de expertiza si actele noilor expertize, iar nu si pe cea de a se pronunta asupra eventualelor concluzii contradictorii ale acestora. In cazul unor concluzii contradictorii ale unor expertize cu cele ale unei noi expertize medico-legale sau ale altor acte medico-legale, Comisia Superioara Medico-Legala poate aviza in totalitate sau partial concluziile uneia dintre ele, facand anumite precizari sau completari. In cazul in care concluziile actelor medico-legale nu pot fi avizate, Comisia Superioara Medico-Legala poate formula propriile concluzii.

BIBLIOGRAFIE

Chirița, R., Curtea Europeana a drepturilor omului, culegere de hotarari 1950-2001, Ed. C.H.Beck, București, 2008;

Constantin, R., Expertizele - mijloc de proba in procesul penal, Ed. Tehnica, București, 2000;

Dragomirescu, V.T.V., Expertiza medico-legala in psihiatria judiciara, Ed. Viața Medicala Romaneasca, București, 2003;

Groza, I.L., Mixich, F., Identificarea medico-legala prin amprenta genetica, Ed.Craiova, 2003;

Hecser, L.L., Hadareanu, V., Expertiza medico-legala psihiatrica sau expertiza medico-legala psihiatrica și psihologica? Argumente teoretice și practice, in Revista Dreptul nr. 11/1999;

Ionescu, D., Procedura penala, partea generala. Sinteze și spețe, Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007;

Ionescu, L., Asigurarea calitații in expertiza criminalistica, in Revista Dreptul nr. 1/1999;

Lazar, Aug., Proba științifica in materie penala. Perspective europene, in Revista de Drept Penal nr. 3/2009

Mateuț, Gh., Tratat de procedura penala. Partea generala, vol I, Ed. CH Beck, București, 2007;

Mateuț, Gh., Procedura penala - parte speciala, vol II, Ed. Lumina Lex, București, 1998;

Mateuț, Gh., Libertatea aprecierii probelor. Limite, in Revista de Drept Penal nr. 3/2004;

Mateuț, Gh., O noutate pentru procedura penala romana: invalidarea probelor obținute in mod ilegal, in Revista Dreptul nr. 7/2004;

Neagu, I., Drept procesual penal, partea generala, vol. II, București, 1992;

Pansier, F.J., Bullier, A.J., Proof and evidence: La preuve pénale en droit francais et anglais, Gazette du Palais, 8 iulie 1993;

Patulea, V., Proces echitabil. Jurisprudența comentata a Curții Europene a Drepturilor Omului, Ed.Institutul Roman pentru drepturile omului, București, 2007;

Perju-Dumbrava, D., Bețianu, B.L., Genotiparea ADN in expertiza medico-legala, Ed. Accent, București, 2004;

Radu (Cudrițescu), G.A., Relevanța dreptului comparat in materie penala și procesual penala, in Revista Dreptul nr.7/2009;

Ștefanescu, .T., Sporea, D., Analiza ADN - mijloc de proba valoros al justiției, in Revista Dreptul nr. 4/2005;

Vasile, M., Vlad, M., Reflecții cu privire la efectuarea expertizei in cazul in care urmarirea penala este inceputa in rem, in Revista Dreptul nr. 12/2005;

Vaduva, N., Controverse privind valoarea probanta a expertizei amprentelor genetice, in Revista Dreptul nr. 2/2005;

Vaduva, N., Expertiza judiciara, Ed. Universitaria, Craiova, 2001;

Vaduva, N., Expertizele, constatarile tehnico-științifice și medico-legale, Ed. Universitaria, Craiova, 1997;